photo credit：Mark Coggins(CC BY 2.0)
在死刑存廢的爭論中，「誤判論」是個長壽的論點：死刑不可回復，基於誤判帶來的社會成本和傷害，一些人認為我們不該有死刑。然而，這種說法往往陷入兩種「不可回復性」互相比較的爭論中：因死刑逝去的生命無法回復，但是，因為自由刑而逝去的時間也不可回復，如果「不可回復」糟糕到我們必須要廢除死刑，那麼我們是否也應該廢除自由刑？
這兩者之間的比較，有時會令人陷入冗長爭論。朱家安最近在一篇文章《死刑誤判的理路》 裡，提出「誤判論」的另一種論述策略，試圖避開上述「時間的不可回復」和「生命的不可回復」之間的比較：
因為人有「親眼看到自己洗刷冤屈」的權利，而死刑會剝奪人民的這項權利，因此死刑應該被廢除。
在這個論述策略底下，「逝去生命」和「逝去時間」的某些差別被突顯出來：坐牢的人依然可望獲得清白，然而，如果人真的有「親眼看到自己洗刷冤屈」的權利，而我們無法避免因誤判而造成冤死，那死刑就應該廢除。
不過，朱家安的這個說法是否真能成立？背後又需要哪些佐證的條件？本文整理了幾個他可以在未來補充說明的部分，這些補充說明或許可以使他的文章更完整，更有說服力。
「親眼看到自己洗刷冤屈」這項權利如何被證成？
朱家安認為我們有這樣的權利，他在文章中提供的理由是：
「歷史上，有一些人直到死都無法得到應得的清白，一輩子被整個社會誤解和仇恨。這種遺憾非常巨大，以致於我們可以用「死不瞑目」這樣強烈的字眼來描述它。」
然而，「冤死導致的巨大遺憾」真的足以證成人們有這項權利嗎？你一定可以想像，人基於各種原因而在臨死之前有巨大的遺憾，但是這些遺憾不一定可以證成相應的權利。比方說：某些人死前沒看到台灣與中國統一實在有夠遺憾，但他們不會因此有權利要求政府「加速施行有利於統一的各項措施」，或者要求政府「不能施行不利於統一的各項措施」。用哲學術語來說：「實然的處境」未必可以證成「應然的權利」。
對於這個缺失，一個可能的補充說明或許是：「冤死」除了是巨大遺憾之外，這種遺憾還是一個人「不應得」的遺憾（當然這邊就需要說明什麼叫做「不應得」）。在這種情況下，我們或許就能說明，為什麼其他種類的「巨大遺憾」不見得會導致政府有義務要幫助人完成心願，而讓整個論述更完備。當然，這只是一種可能的說明方向，不代表只有這種方式能區分「冤死」和其他重大遺憾的不同。
「親眼看到自己洗刷冤屈的權利」可能的滑坡？
朱家安主張：
死刑可能誤判，這種可能性的存在剝奪人們親眼看到自己洗刷冤屈的機會（因為死了就不能親眼看到自己洗刷冤屈了）。因此，死刑不應該存在。
然而，依照類似的論述方式，我們可能會建構出可怕的滑坡：
任何刑罰都可能誤判，這種可能性的存在剝奪人們親眼看到自己洗刷冤屈的機會（因為人就算沒有被判死，也可能基於生命有限，等不到親眼看到自己洗刷冤屈的那一天）。因此，任何刑罰都不應該存在。
若要避免這種可能性，朱家安就得說明為何這種滑坡不會發生。比方說，死刑誤判造成死亡，以致於囚犯沒有機會親眼看到自己洗刷冤屈，可以歸咎於制度本身；而其他刑罰誤判加上生命有限，以致於囚犯沒有機會親眼看到自己洗刷冤屈，可以是歸咎於制度（比方說制度不提供洗刷冤屈的救濟方案），也可以是歸咎於其它因素（儘管提供洗刷冤屈方案，依然沒有足夠的證據洗刷冤屈）。因此，這個類比不成立。
當然，這也不是唯一可能避免滑坡的論述，然而，補充這方面的說明或許可以讓朱家安的文章更完整。
「親眼看到自己洗刷冤屈的權利」能證成什麼結論？
死刑是否必定剝奪「親眼看到自己洗刷冤屈的權利」？從字面上來看，這項權利最多似乎只能說明「如果某人有冤屈的可能，就不能對某人執行死刑」，然而，如果某人確實沒有冤屈，應該處死（當然，這裡只是假設），那麼執行死刑事實上不會剝奪此人的這項權利。
雖然朱家安在文章中有提到「個案」與「制度」的差別：就算某人100%確定沒有冤屈，也不能執行死刑，因為「死刑」作為一種制度，確實無法避免誤判的發生。然而，一旦我們承認存在「某些時候，我們的確可以100%確認個案沒有冤屈」的可能性，死刑方大可以主張：死刑制度就是被限定在這種情況下才能夠執行的。在這種情況下，執行死刑不會剝奪此人親眼看到自己洗刷冤屈的權利，這項權利不足以反對這種死刑制度。
我認為，如果我們確實「有能力」在某些時候100%確認個案沒有冤屈，那我們就「有能力」創建一套死刑制度，要求我們僅能在100%確認沒有冤屈時執行，如此一來，這套死刑制度不會有冤死的情況產生。
當然，可能會有人主張「有沒有能力做」跟「會不會這樣做」是兩回事，這套制度有可能被濫用在我們沒有100%確認時，對囚犯執行死刑。沒錯，而且根據過往的經驗，這非常有可能成真，然而，這樣的回應僅僅是主張：拒絕死刑制度的理由其實是對於使用者的不信任，而非制度（前述這一種死刑制度）會造成冤死。
我們其實「沒有能力」100%確認個案沒有冤屈
因此，關於這一點，我自己較傾向於主張：
「我們其實『沒有能力』100%確認個案沒有冤屈。」
這裡的冤屈不只是「此人是否有做某些行為」，還包含有「此人的作為是否『應該』被判死刑」。前者相對容易做出判斷，而後者則有巨大的困難。後者困難的原因在於，我們很難給出一個具有足夠說服力的判準，說明人們在什麼情況下做了哪些行為，將使得此人「應該」被判死刑。
關於人如何「應得」死刑的爭論是個爭論以久的議題，這個議題有兩個方向，一是主張確實有某種判準可以說明人如何應得死刑，只是我們還沒有找到；二是主張不存在有這樣的判準，人永遠都不應得死刑。不論哪一邊是對的，我們應該會同意，至少目前在這個問題上，尚沒有一個決定性的答案，足以證成人應該被判處死刑。如果我們都同意目前尚沒有決定性的答案，那麼，我們其實都應該承認，以及主張：「我們其實『沒有能力』（至少目前為止沒有能力）100%確認個案沒有冤屈。」我相信只有在這個前提下，「親眼看到自己洗刷冤屈的權利」才可能證成「應該廢除死刑」這個結論。
本文原於 2014 年 10 月 14 日刊載在鳴人堂，作者為張智皓。