婚姻的維繫可以由國家強制規範嗎？通姦是否應該除罪？今（31）日憲法法庭針對「通姦除罪化」展開言詞辯論，台北地院法官吳志強認為，通姦罪保障的「社會善良風俗」太過模糊抽象，另外通姦也不一定是導致婚姻無法維繫的原因，反而可能是已經破碎的婚姻產生的結果。花蓮地院法官何効鋼也舉列全國近七年審理通姦罪的統計數據，指出通姦行為的民事賠償有很高的可替代性。台中地院法官張淵森則說，危及婚姻的原因很多，有些夫妻「擠牙膏從中間擠、後面擠都可能危及婚姻，難道要一一入刑？」，認為判通姦罪只是滿足報復心。司法院刑事廳長彭幸鳴也指出，通姦罪對女性較為不利，雖然被吿通姦的男性較多，但無論是實際被起訴還是定罪，都是女性比較多，表示國家應該消除性別歧視。
今日憲法法庭針對「通姦除罪化」展開言詞辯論。（截圖自司法院直播）
聲請釋憲法官：將通姦入刑只是滿足報復心態
今（31）日司法院為審理「通姦除罪化」聲請釋憲案，於憲法法庭進行言詞辯論，共有 18 名法官及一位人民聲請人向大法官提出聲請釋憲。本次言詞辯論的重點在於《刑法》第 239 條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」即是一般所稱的「通姦罪」。屬於告訴乃論罪，而在一般情形下，若是對其中一名共犯撤告，效力及於其他共犯（即「告訴不可分」），不過通姦罪有例外但書：「但刑法第 239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」意思就是，配偶可以對外遇的丈夫/妻子撤告，只對外遇對象提出告訴。
聲請人之一、台北地院法官吳志強首先指出，通姦罪基於道德觀感訂立，所保障的法益是抽象的「社會善良風俗」，過於模糊而未能具體化，無法通過比例原則的檢視。通姦也不一定是導致婚姻無法維繫的原因，反而可能是已經無法維繫的婚姻產生的結果，例如出現家暴行為的婚姻、爭吵導致長期分居的婚姻等等，國家公權力透過刑法介入不符合比例原則，且原先通姦罪和但書的立法目的是透過迂迴的制度讓夫妻重修舊好，但提告將對夫妻關係產生不利影響，也出現只想告相姦人（第三者）的例子，實際無法改善情感關係，以刑法來懲罰通姦行為的手段和目的欠缺實質關聯性。另外為了證明通姦犯行的蒐證行為，也常常嚴重侵害個人隱私權。
吳志強指出，通姦也不一定是導致婚姻無法維繫的原因。（截圖自司法院直播）
他認為，刑法並不是解決所有問題的萬靈丹，婚姻的忠誠義務是結婚雙方的承諾，無法由國家來背書或是強制。他也表示，日本在二戰之後就已經廢除通姦罪，韓國和民風更加保守的印度，也分別在 2015、2018 年宣告通姦罪違憲，民主自由的台灣卻仍徘徊於保守與自由之間。
同為聲請人的花蓮地院法官何効鋼也指出，通姦罪違反憲法保障的人身自由，也積極干涉人民的性自主權，受到限制的人民只能與指定對象進行性行為，或是完全不能進行性行為。
另外，通姦罪在刑法上屬於輕罪，何効鋼舉列全國近七年審理通姦罪的統計數據，指出以刑法定罪通姦罪缺乏適當性及必要性，幾乎所有過往判例都是以易科罰金定讞。他補充，並非認定所有輕罪都沒有預防犯罪效果，而是通姦入罪的預防效果低，另外在一般的情形下，民事處罰都不會高過刑法，但通姦罪除外，在法庭實務上，通姦行為的民事賠償金額普遍高於刑事庭得易科罰金，因此他認為通姦行為的民事賠償有高度可替代性。
何効鋼舉列全國近七年審理通姦罪的統計數據，指出幾乎所有過往判例都是以易科罰金定讞。（截圖自司法院直播）
針對吳志強提到的國外情形，何効鋼補充，韓國在廢除通姦罪之後，離婚率沒有顯著變化。他重申，在沒有排除婚姻有重大破綻情況之配偶的情況下，通姦罪是全面剝奪人民的性自主權，而且這樣的剝奪還可能是無期的，違反《憲法》第 8 條及第 22 條對人身自由的保障，因此請大法官宣告通姦罪違憲。
另一位聲請人、台中地院法官張淵森則說，危及婚姻的原因很多，有些夫妻「擠牙膏從中間擠、後面擠都可能危及婚姻，難道要一一入刑？」表示如果是以公權力來維持婚姻做為理由，國家應該禁止人民離婚才對。他認為，通姦罪所要維護的「善良風俗」是非常籠統的概念，不是值得保護的法益，對於伴侶外遇配偶的痛苦可以理解，但不是感覺痛苦就要用刑法，將通姦入刑只是滿足報復心態。
張淵森接著說，配偶之間有沒有維護忠誠義務是配偶之間的事情，與相姦人無關，並指出通姦罪的例外但書不合理，如果大法官認為通姦罪合憲，也請大法官考慮允許對相姦人單獨處回告訴。
張淵森說，危及婚姻的原因很多，有些夫妻「擠牙膏從中間擠、後面擠都可能危及婚姻，難道要一一入刑？」（截圖自司法院直播）
司法院刑事廳：通姦罪法規看似中性，但女性往往處於不利處境
司法院刑事廳長彭幸鳴則指出，通姦罪的但書將外遇配偶與相姦人視為當然共犯，但是若對相姦人撤告，可及於配偶，但對配偶撤告卻不及於相姦人，因此產生不平等。法規看起來中性，但在實際情形下，女性往往處於不利處境。
彭幸鳴說明，女性發生婚外情往往會被鄙視，但男性則未必，且女性若因配偶有婚外情而離婚，常會面臨離開夫家後生活難以為繼、背負拋家棄子非議的處境，考量經濟狀況只好選擇原諒，還可以利用但書來處罰相姦人。反觀男性往往不需因此面對經濟壓力，會為了面子問題而追究到底。
彭幸鳴也引用統計數據證實，無論是實際被起訴還是定罪，女性都多於男性。（截圖自司法院直播）
彭幸鳴也引用統計數據證實，指出雖然被吿通姦的男性較多，但無論是實際被起訴還是定罪，女性都多於男性，但男女雙方為當然共犯，因此已經顯示通姦罪是以性別為基礎而為的差別待遇，違反《憲法》第七條的平等原則，表示國家應該消除性別歧視。
法務部政務次長蔡碧仲則認為，台灣的家庭婚姻形式沒有出現變遷，因此大法官沒有變更解釋的必要，法務部對各國趨勢保持開放態度，不過考量民意，有高達八成反對通姦除罪化。
蔡碧仲表示，有高達八成的民意反對通姦除罪化。（截圖自司法院直播）
祥和文教基金會董事長許幸惠則擔任法庭之友，她表示，在社會不存在通姦刑罪化共識的情形下，才有變更廢除通姦罪的理由，在座的法官學者無法擅自決定現在社會與民國 91 年，大法官做出第 554 號解釋，認為通姦罪沒有違憲時認定的社會背景有無產生大變化。她認為，通姦是否要除罪，應由最高立法機關或是公投來決定，而且她強調，婚姻家庭是社會國家基石，請聲請人把通姦罪抽出「是兩個人的事情」這樣的看法，另外她認為 748 施行法承認同婚也是婚姻，同婚也應該納入通姦罪適用範疇，為了社會安定，需要的應該是《刑法》第 239 條修正補充，而非廢除。
同為法庭之友的勵馨基金會執行長紀惠容意見不同，她舉出個案表示，曾經有師大的女學生遭到狼師強姦，卻被狼師配偶告通姦，不但通姦罪成立，女學生還被判賠 50 萬，她表示自己當時受到很大震撼，批評「通姦罪竟然保護性侵之人，讓他安全下莊」，表示通姦罪大部分是女性被懲罰。紀惠容補充，台灣是現在少數還有通姦罪的國家，其他的大部分是伊斯蘭國家，台灣還要維持這樣的狀態嗎？「現在社會都不主張要處罰小孩了，國家卻還用恐嚇來維持婚姻。」她認為，通姦罪違反國際人權公約，讓國家介入家庭隱私，但國家不能保證婚姻美滿，這是每個家庭自己要經營的，國家也不能保證沒有出軌的可能性，因此她同意廢除通姦罪，婚姻分裂的問題走民法就足夠。
紀惠容表示，「現在社會都不主張要處罰小孩了，國家卻還用恐嚇來維持婚姻。」（截圖自司法院直播）
最高檢察署檢察官朱富美則說，台灣國情不同。她解釋，婚姻制度在不同國家的國情有很大差異，很多廢除通姦罪的國家不是透過釋憲，而是透過國會修法，另外像是美國麻薩諸塞州的法院，就主張讓立法機關修法，法院不介入。她還舉例，即使是宣告通姦罪違憲的國家，像是義大利，被宣告違憲的法條本身就很離譜，其中還包括納妾，而印度被宣告違憲的法條則是超級性別不平等。
台大教授：國家有義務積極破除性別不平等情形
台大法律系教授王皇玉則指出，海牙法庭早已宣示各國不能再以通姦罪來宣告維護家庭制度，英國、德國等國家都廢除通姦罪，但並不會讓人民認為國家不再維護婚姻制度。以德國為例，在過去通姦罪的告訴就經常出現提告人充滿卑劣動機的情形，配偶為了報復、為了要錢而提告，實際上更不利婚姻維護。她認為，現代價值觀改變，「把性出軌當成婚姻破裂唯一原因非常不當」，所有婚姻都不該以一百年前的農業價值觀、單一價值觀來維護存在。
台大政研所兼任教授李念祖也說，傳統通姦罪是為維護夫權而存在，刑法通姦罪的規定是依附在男尊女卑的社會意識裡面，國家有義務積極破除這樣性別不平等的情形。
李念祖也說，傳統通姦罪是為維護夫權而存在。（截圖自司法院直播）
何効鋼補充，大法官第 748 號解釋已經顯示大法官對婚姻意義的理解和 18 年前做成第 554 號解釋時已經不同，將婚姻從社會發展轉而視為個人人格發展維護的重要過程，通姦罪的存在是建立在婚姻的社會性意義，如今這個意義已經淡化。
彭幸鳴也說，考量性別意識的發展，以國家刑罰介入親密關係的正當性已經薄弱，認為通姦罪已無存在必要，刑事廳也將廢除通姦罪排入修法草案，但因受到立法院立法時程影響，是否能通過尚未可知。
審判長許宗力大法官則表示憲法法庭將於一個月內指定日期公布解釋。