【沃草】記者朱乃瑩報導
疫情期間政府為了防疫，發布許多限制醫護人員出國或是補貼產業與勞工的命令，其實都是沒有法律依據、處於灰色地帶的「職權命令」？行政院於今（2021）年8月提出《行政程序法》修正草案，希望將「職權命令」入法、法制化。立法院司法法制委員會昨（23）日也召開公聽會，有學者擔憂「職權命令」入法，會成為行政機關擴權的「後門」，但多數專家學者支持有條件將職權命令入法，認同在變化快速的社會環境下，應賦予行政機關更靈活的空間達成有效治理。東吳法律系特聘教授洪家殷比喻，「職權命令」長期存在，就像「打不死的蟑螂」，有其存在理由，與其消滅不如正視正式立法，並且在法律制度上予以一定規範。
東吳法律系特聘教授洪家殷（取自國會頻道）
臺灣成為法治國家重要里程碑的《行政程序法》2001年施行時，將政府機關發佈的「行政命令」分為「必須有法律授權、對人民產生效力」的「法規命令」及「不用法律授權，只對行政機關內部產生效力」的「行政規則」。但《行政程序法》以前及施行後，都有許多政府基於職權訂定的「職權命命」，實質上對人民發生效力，卻沒有法律授權，就成為模糊的灰色地帶。有學者認為這些職權命令都應該取得法律授權成為「法規命令」，但也有學者認為應該將這些「職權命令」明文入法，在《行政程序法》的行政命令分類下增訂「職權命令」。
行政院版《行政程序法》草案增訂第157-1條，規定：職權命令係指行政機關依其法定職權，對多數不特定人民之一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。同條第二款規定：應以法律或法規命令規定之事項，不得以職權命令定之。157-2條規定，職權命令的訂定及修正等程序，準用「法規命令」之相關規定。
玄奘大學法律系主任蔡震榮解釋，2001年制定《行政程序法》時，只規範對內生效的「行政規則」和對外生效的「法規命令」，但職權命令確實長期存在，而如疫情期間許多對人民有利的政策，大部分都沒有法律授權，如勞動部、衛福部等各部會都以職權命令的方式發放補助，可見有其必要性。蔡震榮認為，從釋字第570號、684號等解釋文來看，法規上容許職權命令存在，而給付行政、新興事項、緊急任務等，應該都有職權命令的空間，但應該在院版草案中明文訂定。
玄奘大學法律系主任蔡震榮（取自國會頻道）
東吳法律系特聘教授洪家殷補充，釋字第443號提出了「層級化」的法律保留原則，在細節性、技術性、不涉及重大公共利益的問題，不需要法律保留。他指出，職權命令涉及人民權利義務，且實務上也大量存在，卻沒辦法放到現行行政程序法的「法規命令」之下，提出職權命令的修法，剛好補上了這一塊。
他也指出，在目前法律體系中，對於法律以外的一般性規範並不完整，應該通盤檢討，建立較完整的行政命令體系。洪家殷強調，社會環境快速變遷，而長期以來嚴格的法律保留原則，其實讓行政機關的因應空間、行政工具都很有限。洪家殷認為，行政端如何選擇執行方法、手段，已經是行政權的核心，立法權應該適度尊重行政權，也不必將職權命令視為洪水猛獸，「打不死的蟑螂就是有其存在理由」。洪家殷強調，職權命令行之有年又有存在必要，「與其消滅，不如正視他，並且予以一定規範。」
至於行政權是否會因此膨脹、不受監督？洪家殷認為，草案依照《中央法規標準法》的規定，未來不論是法規命令、職權命令、行政命令，都要送立法院，已經充分讓立法者監督。洪家殷也強調司法審查在此可以制衡行政權：指出職權命令不是法律也未由法律授權，法官可以不受其拘束。
學者引德國模式：代表人民的國會才有權立法 民進黨立委江永昌：總統也民選，立法院不是國家權力的唯一舞台
中國國民黨籍立委吳斯懷指出，過去軍公教年終慰問金就是用職權命令，但在年改時，人事行政總處卻說無法源依據而將之取消。他說，這是行之有年的制度，被片面取消，詢問是否有救濟可能？前大法官廖義男則回應，這正好說明相關制度須以法律訂定的重要性，不應採取職權命令。
立法院法制局前局長羅傳賢認為，政務官只會考慮兌現政見，不會考慮一般法律規制，職權命令被濫用的可能性很大。開南大學法律系教授鄭善印也說，行政機關都是首長制，機關內部很難有反對意見，倘若給予職權命令正式的法律地位，可能會「無限多職權命令出現。」
鄭善印認為，法規命令有法律授權，在立法院會被逐條檢視，但職權命令不會，這是最大的區別。他解釋，雖然職權命令也會送到立法院，但立法院審議量能有限，依照《立院職權行使法》第61條規定，行政機關將行政命令送到立法院審查，最多只有六個月，逾期就視為審查完成。他擔憂，未來「如果行政機關太過恣意，等同讓立法院背書」。
東吳法律系教授陳清秀對職權命令也存在疑慮。他認為，職權命令既然對人民發生效力，根據主權在民原則，應該是代表人民的國會才有權制定。陳清秀說明，德國法律體系不接受職權命令，過去我國制定《行政程序法》時，也是參考德國模式，禁止職權命令存在。
民進黨立委江永昌（取自國會頻道）
民進黨立委江永昌則回應，「立法院不是國家權力運作與決策的唯一舞台。」他解釋，德國是內閣制，行政權力來自國會，但台灣的立法委員與總統都是民選，因此立法權和行政權都具有民主正當性。江永昌指出，現行無論是中央法規標準法、立院職權行使法、大法官解釋都可以看到，台灣在政治實務上，高度仰賴職權命令作為完成行政任務的手段。
衛福部次長石崇良：防疫指引僅為參考，民眾不遵守也無罰則
至於疫情期間，由指揮中心發布的各項「指引」，到底是不是有效的命令？衛福部次長石崇良指出，這些防疫指引、消毒指引、餐飲作業指引等，都是提供民眾採行具體防疫方法的建議，屬於「行政指導」，民眾不遵行也不會有罰則。但其中較為關鍵性、強制性的措施，則是依照《傳染病防治法》另外公告，與現在討論的職權命令有所不同。
行政院法規會參議陳昶榮說明，修正草案中已經明定，應該以法律或法規命令規定的事項，不可以用職權命令訂定，因此有一定正當性。這也會經由機關內部法規委員會審查，依照應有的法位階訂定相關的法規範，使法規命令和職權命令都能符合法律保留原則。陳昶榮也同意廖元豪的提醒，亦即支持緊急狀況下的職權命令，但事後應該有落日條款，或讓相關規範明確化、法規化，視必要程度提升到法規命令甚至法律的位階。
司法院行政訴訟及懲戒廳長張國勳持保留態度，認為修法版本中對於職權命令的規範相當模糊，認為應該將大法官解釋中「不可牴觸或逾越母法；限於細節性、技術性、未涉及重大公共利益事項」等條件明確入法，以減輕外界疑慮。此外，修法版本中將法規命令原需刊登政府公報或新聞紙的「新聞紙」拿掉，也受到張國勳質疑。
法務部次長陳明堂強調，職權命令準用法規命令，需要刊登公報，也要對外發布。陳明堂說明，「新聞紙」是過去《出版法》的定義，該法已在1999年廢除。且現在是多元媒體時代，刊登新聞也不合時宜。至於政府公報則每天發行，也有網路公報，應可達到周知效果。