【沃草記者廖昱涵報導】促進轉型正義委員會日前出版討論威權時期大法官角色的新書《奉命釋法》，上週末（7/10）舉辦線上新書發表會。促轉會兼任委員、中原大學財經法律學系副教授徐偉群表示，從檔案中可以明顯看出，中國國民黨總裁蔣中正和中國國民黨中央介入司法，尤其大法官的侍從思維根植，都把總裁、黨中央當作最終服從對象的基本思維。他強調，本書也讓他相信，要盡力讓臺灣繼續成為自由民主的國家，要期待威權體制中會出現堅持憲政與自由民主秩序的大法官，其實是難上加難。
促轉會《奉命釋法：大法官與轉型正義》新書發表會（圖片取自：促轉會直播）
促轉會代理主委葉虹靈表示，這次新書是去年發表會的集結，但去年時的檔案仍是匿名處理，但不到一年，現在不管新書或檔案局的檔案，大法官姓名已經完全被揭露、全文開放。她指出，政治檔案的徵集和移轉是促轉會重要工作，這涉及高度政治性，也牽涉機關內部對過去歷史看法、現在的機關成員對前輩師長的關係，不管基於人情或內部傳統，這和轉型正義相遇時候難免碰撞。
葉虹靈強調，從封閉到開放，有時候會經歷很漫長過程。但很感謝司法院長許宗力支持，沒讓大家等太久。
負責分析釋字 68 和 129 號解釋的徐偉群指出，他們發現威權時期的大法官在釋憲時沒有就法律討論，反聚焦於想像釋字的政治後果，甚至擔心會讓共黨份子繼續危害國家，呈現對「共匪」寧願錯殺也不錯放的威權侍從思維。這兩個釋字原案都是以《懲治叛亂條例》的參加叛亂組織罪判罪，且都是發生在立法前的行為，釋字 129 甚至牽涉到行為人未滿 14 歲，是否有行為能力的問題，概括了「罪刑法定」、「禁止溯及既往」、「證據裁判」等法律原則。他指出，最終釋字 68 號把「事後未自首」推論為「當然繼續參加」，到釋字 129 又再次確認。
大法官對「共匪」憂患意識強烈：寧錯殺不錯放
徐偉群特別提及當時的釋憲聲請人監察院，認為國防部要受到糾正，顯示即使在那樣動員戡亂、黨國和戒嚴體制三位一體中的統治中，還是有人有良知、會在意原則。
徐偉群表示，釋字 68 只花了兩個月，很快就得出結論。原案是根據更早以前司法院的院字 667 號解釋，自此把「曾經參加」推定、視為「繼續參加」的事實。所以大法官解釋，同樣也面臨 667 是否正確的問題。他也指出，當初檔案匿名真的造成大困擾，以致後來發現猜錯大法官的發言。
徐偉群指出，一開始的受理大法官徐步垣，其審查報告意見其實有挑戰院字 667 號解釋，他說這是事實問題，要用證據證明。大法官曾劭勳也採取保留、質疑態度：「加入後如無事實，而視為繼續不無危險。」但這樣的聲音並沒有起作用。
威權時期大法官釋字第 68 號宣告，曾參加過叛亂組織，只要沒自首仍有罪（圖片取自：更生報）
徐偉群惋惜表示，大法官群體沒有投入法律討論，都聚焦討論解釋做出去後的「政治後果」想像。也擔心若放棄院字 667 解釋，會讓前共黨份子會繼續危害國家。
像是大法官韓駿傑就說「凡加入匪黨以後如不自首或立功表功，即應以繼續叛亂論，不能以其老實而予寬貸，其實是在潛伏而非老實。」徐偉群感嘆，當時大法官看事情的高度原來是這樣，不是從人權、法治的解度來做釋憲。韓駿傑最後甚至對釋字 68「是配合國策的」表達滿意。
大法官何蔚也說：「共產黨仍是共產黨⋯⋯故只需認明是否共產黨員⋯⋯修正解釋（指審查會通過版本）與政策均無不合。」
連小孩也不放過的釋字 129：大法官亮出「蔣中正手令」
徐偉群說，大法官們都呈現出一種「憂患意識」，顯示寧願錯殺也不錯放。他更指出，大法官對敵人的恐懼及侍從思維，在 129 號解釋的過程被放大。
釋字 129 號，同樣涉及事後未自首，是否推論為繼續參加的問題，只是主角變成了更有爭議的 14 歲兒童。徐偉群引述當時監察院的釋憲聲請書：「試問在匪控制下之兒童，有一人有選擇之自由，可拒絕不入兒童團乎？」他無奈表示，監察院的措辭強烈，對比後來的釋憲結果，這兩者的角色似乎倒轉。
釋字 129 號的審查過程複雜許多，總共經歷一年十個月。徐偉群指出，反覆討論的原因，正是因為大法官們對於釋字 68 本身有懷疑，尤其原案件人當時未滿14 歲，涉及行為能力的問題。
徐偉群說，雖然大部分討論都是從法律層次出發，但他強調，仍然不能掩蓋其中的政治因素。尤其，最後的兩次大會，正好讓政治因素超車，導致大法官們意見轉向，才成為最終釋字 129 號完全鞏固釋字 68 號的面貌。
司法院第三屆大法官李學燈（圖片來源：Wikipedia，授權：Public Domain）
對於釋字 68 號，徐偉群把大法官們的意見分為三種。第一是完全反對釋字 68 號，認為是否參加不該由法律歸責，應該要從事實認定，回到個案中看證據說話。檢察官才應該去做舉證責任，根本不該由大法官處理。
堅持這個立場的是大法官李學燈：「本件是如何認定事實的問題，是是非問題，而不是寬嚴的問題。我們不能假以國策的大題而混淆是非。」
徐偉群驚訝，看了解密檔案後才發現，李學燈是法律學養非常高的法學者，一人對抗所有人意見。接近他立場的則是大法官林紀東，雖看法不盡相同，但林紀東態度也受李學燈影響，最後寫出不同意見書。
而另一端是完全支持釋字 68 號，包括大法官金世鼎、王之倧、歐陽經宇、張金蘭 。金世鼎表示：「將釋字第 68 號解釋的原則推翻，影響《懲治叛亂條例》、《自首辦法》及『國策』甚大，此點亦須注意。」張金蘭也說：「對構成《懲治叛亂條例》第 5 條之罪以『已知』或『不知』為前提要件，似改變第 5 條立法原意。」
多數大法官意識不妥，卻不敢推翻威權
不過，徐偉群指出中間折衷派也不少，包括大法官管歐、黃亮、曾繁康 、黃演渥，覺得釋字 68 號有點不對，尤其小時候根本是無知或被迫參加的情況。他說，折衷派一方面覺得有問題，但又不太敢或不願意推翻釋字 68 號。
大法官管歐表示，可以試探國民黨的意見：「黃大法官光普（黃亮）先生亦一再強調，本案富於政治性，應從政治角度來考慮，主張先由本院函詢（黨）中央方面的意見。本人認為⋯⋯似有未便，但是我們似可⋯⋯請示本院的院長⋯⋯院長參加中央各種會議較多，當能了解中央當前對於此類案件的政策趨向所在。」
即使如此，徐偉群指出，反對派李學燈加上折衷派還是佔多數，所以審查會中「完全適用」一直是少數意見。但到了倒數第二次大會，風向卻大逆轉。
大法官黃亮的發言，呈現了這有趣的現象：「開會前，我聽見許多人的論調，以作極大的轉變。」意思是，一開始完全承認釋字 68 號是少數，到現在都改了。
黃亮又說：「至於政治問題，我不發表個人意見，而願遵循（黨）中央之意見。張大法官前天說總裁（蔣中正）有一個『手令』，未知今日有帶來否？開會前，金大法官請我贊成歐陽大法官之意見，我說如果審查會意見不能通過而因一票之差而陷僵局時，我亦可同意他，以解此僵局，但刑法上的意見，我是沒有改變的。」
特務出身大法官王之倧，強硬發言翻轉審查結果
徐偉群說，最終釋字 129 的解釋文和理由書，都是使用大法官王之倧的版本。但其實他在前面會議都沒有發言紀錄、一言不發，但最卻「超車」成為主流意見。他表示，王之倧發言強硬，直言「叛徒」、「破壞國家政策」，完全是威權主義思維。
王之倧就說：「我們能對此種⋯⋯叛徒行為，以『不知』、『被迫』為藉口，使其無本院釋字第 68 號解釋之適用，使其逃脫法網嗎？」、「我政府早公布有戡亂時期共匪及附匪份子自首辦法，亦公佈有在大陸被迫附匪份子登記辦法⋯⋯我們大法官會議又能給以『不知』、給以『被迫』之藉口，使其無本院釋字第 68 號解釋之適用嗎？」
王之倧也說：「若以被迫為理由，即可免除刑事責任，則共匪及附匪份子來台後，將不再辦理登記或自首。迨政府發覺後則以被迫藉口以脫免責任。我們試想，大法官會議決定之解釋文或解釋理由書能以被迫為免除刑事之記載嗎？如果有之，這不是違反政府之法令嗎？不是破壞國家的自首政策嗎？」
「法律白話文運動」編輯王鼎棫（左起）、促轉會代理主委葉虹靈、臺師大學公民教育與活動領導學系副教授劉恆妏、促轉會兼任委員徐偉群出席新書座談（圖片取自：促轉會臉書）
徐偉群分析，釋字 68 號本身的規訓作用對釋字 129 號產生極大影響。對大法官群體而言，釋字 68 號就是體制的過去意見，大法官們不願推翻自有的體制，因恐懼體制而繼續自我複製。
同場與談的臺灣師範大學公民教育與活動領導學系副教授劉恆妏也補充，最終翻轉釋字 129 號的王之倧，本身就是非常特殊的出身。他是是共內戰時，國民黨特別選任的「戰區檢察官」。是為了審查誰是共產黨、做政治思想審判的工作，特別從國民黨特工中選出來當法官，對付共產黨的。
劉恆妏說，王之倧後來被選入司法體系，轉成一般司法官，最後當了 18 年大法官。她說，以王之倧的背景、出身的使命感，以及整個「對抗匪諜」的人生，要期待他在案件中用人權的角度思考，這不太可能。
徐偉群也感嘆，我們作為一個公民，要盡力地讓我們所處的社會、國家，是一個自由民主憲政的國家，這樣比較不容易產生會做出錯誤決定的大法官。若臺灣失去了民主、自由，再來期待在那個體制裡面產出一個會堅持憲政民主自由的大法官，其實是難上加難。